四 刑律
律令性质本极近似，不过一偏于消极方面，一偏于积极方面而已。
《太平御览》陆叁捌刑法部列杜预《（晋）律》序云：
律以定罪名，令以存事制。
《唐六典》陆刑部郎中员外郎条云：
凡律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违止邪，式以轨物程事。
《新唐书》伍陆《刑法志》序云：
唐之刑书有四：曰律、令、格、式。令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也。格者，百官之所常行之事也。式者，其所常守之法也。
夫汉代律令区别虽尚有问题，但本书所讨论之时代，则无是纠纷之点，若前《职官》章所论即在职员令、官品令之范围，固不待言也。又古代礼律关係密切，而司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室，统制中国，其所制定之刑律尤为儒家化，既为南朝历代所因袭，北魏改律，复採用之，辗转嬗蜕，经由（北）齐隋，以至于唐，实为华夏刑律不祧之正统，亦适在本书所讨论之时代，故前《礼仪》章所考辨者大抵与之有关也。兹特以《礼仪》、《职官》、《刑律》三章先后联缀，凡隋唐制度之三源而与刑律有涉者，读者取前章之文参互观之可也。
又关于隋唐刑律之渊源，其大体固与礼仪、职官相同，然亦有略异者二端：其第一事即元魏正始以后之刑律虽其所採用者谅止于南朝前期，但律学在江东无甚发展，宋齐时代之律学仍两晋之故物也。梁陈时代之律学亦宋齐之旧贯也。隋唐刑律近承北齐，远祖后魏，其中江左因子虽多，止限于南朝前期，实则南朝后期之律学与其前期无大异同。故谓“自晋氏而后律分南北二支，而南朝之律至陈併于隋，其祀遽斩”（程树德先生《后魏律考》序所言）者固非，以元魏刑律中已吸收南朝前期因子在内也。但谓隋唐刑律颇採南朝后期之发展，如礼仪之比（见前《礼仪》章），则亦不符事实之言也。其第二事即北魏之初入中原，其议律之臣乃山东士族，颇传汉代之律学，舆江左之专守晋律者有所不同，及正始定律，既兼採江左，而其中河西之因子即魏晋文化在凉州之遗留及发展者，特为显著，故元魏之刑律取精用宏，转胜于江左承用之西晋旧律，此点舆礼仪、职官诸制度之演变稍异者也。请先证明第一事：
《隋书》贰伍《刑法志》略云：
晋氏平吴，九州宁一，乃令贾充大明刑宪，内以平章百姓，外以和协万邦[寅恪案：此句指《晋律?诸侯第十》篇]，寔曰轻平，称为简易，是以宋齐方驾轥其馀轨。梁武初即位时议定律令，得齐时旧郎济阳蔡法变家傅律学，云齐武时删定郎王植之集注张（斐）、杜（预）旧《（晋）律》，合为一书，凡一千五百三十条，事未施行，其文殆灭，法度能言之。于是以为兼尚书删定郎，使损益植之旧本，以为梁律。天监元年八月乃下诏曰：“律令不一，实难去弊，杀伤有法，昏墨有刑，此盖常科，易为条例，前王之律，后王之令[寅恪案：此语见《史记》一贰叁、《汉书》陆拾《杜周传》，王或当作主也]，因循创附，良各有以。若游辞费句无取于实录者，宜悉除之，求文指归可适变者，载一家为本，用众家以附，丙丁俱有，则去丁以存丙，若丙丁二事注释不同，则二家兼载。咸使百司议其可不，取其可安，以为标例，宜云：某等如干人同议，以此为长，则定以为梁律[寅恪案：此为当时流行之合本子句方法。见《蔡元培先生六十五岁庆祝论文集》拙著《支愍度学说考》及前《中央研究院历史语言研究所集刊》第捌本第二分拙著《读洛阳伽蓝记书后》]。陈氏承梁季丧乱，刑典疏阔，及武帝即位，乃下诏搜举良才，删改科令，于是稍求得梁时明法吏，令与尚书删定郎范泉参定律令，制律三十卷。其制唯重清议禁锢之科，
其获贼帅及士人恶逆免死付治，听将妻入役，不为年数，自馀篇目条纲轻重繁简一用梁法。
《隋书》陆陆《裴政传》（《北史》柒柒《裴政传》同）略云：
诏与苏威等修定律令，政採魏晋刑典，下至齐梁，沿革轻重取其折衷，同撰著者十有馀人，凡疑滞不通，皆取决于政。[前文已引]
据此，南朝前期之宋齐二代既承用《晋律》，其后期之《梁律》复基于王植之之集注张斐、杜预《晋律》，而《陈律》又几全同于《梁律》，则南朝前后期刑律之变迁甚少。北魏正始制定律令，南士刘芳为主议之人，芳之入北在刘宋之世，则其所採自南朝者虽应在梁以前，但实与梁以后者无大差异可知。北魏、北齐之律辗转传授经隋至唐，是南支之律并不舆陈亡而俱斩也。又裴政本以江陵梁俘入仕北朝，史言其定《隋律》时下採及梁代，然则南朝后期之变迁发展当亦可浸入其中，恐止为极少之限度，不足轻重耳。
证明第一事既竟，请及第二事：
《魏书》贰《太祖纪》（《北史》一《魏本纪》同）略云：
天兴元年十有一月诏三公郎中王德定律令，申科禁，吏部尚书崔玄伯（宏）总而裁之。[参考《魏书》贰肆及《北史》贰一《崔玄伯传》]
同书肆上《世祖纪》（《北史》贰《魏本纪》同）云：
神▉四年冬十月戊寅诏司徒崔浩改定律令。
同书肆下《世祖纪》（《北史》贰《魏本纪》同）云：
真君六年三月诏诸疑狱皆付中书，以经义量决。
正平元年六月语曰：“夫刑纲太密，犯者更众，朕甚愍之，有司其案律令，务求厥中，自馀有不便于民者，依比增损。”诏太子少傅游雅、传及中书侍郎胡方回等改定律制。[参考《魏书》伍肆、《北史》叁肆《游雅傅》及《魏书》伍贰、《北史》叁肆《胡方回传》]
《魏书》肆捌《高允传》（《北史》叁一《高允传》同）略云：
（允）博通经史、天文、术数，尤好春秋公羊。（世祖）又诏允与侍郎公孙质、李虚、胡方回共定律令。初真君中以狱讼留滞，始令中书以经义断诸疑事。允据律评刑三十馀载，内外称平。允所製诗赋、谏颂、箴论、表讚、《左氏公羊释》、《毛诗拾遗》、《论杂解》、《议何郑膏肓事》凡百馀篇，别有集行于世。
寅恪案：此北魏孝文太和以前即北魏侵入中原未久时间议定刑律之极简纪述也。即就此极简纪述中其议定刑律诸人之家世、学术、乡里环境可以注意而略论之者，首为崔宏、浩父子，此二人乃北魏汉人士族代表及中原学术中心也。其家世所传留者实汉及魏晋之旧物。《史记》拾《文帝纪》十三年五月齐太仓令淳于公有罪当刑条索隐引崔浩《汉律》序云：
文帝除肉刑，而宫不易。
据此，则浩必深通汉律者也。当日士族最重礼法。礼律古代本为混通之学，而当时之学术多是家世遗传，故崔氏父子之通汉律自不足怪。又崔浩与胡方回有关，方回出自西北，自中原经永嘉之乱，西北一隅为保持汉魏晋学术之地域，方回之律学以事理推之，当亦汉律之系统，而与江左之专家用西晋刑律而其律家之学术不越张、杜之范围者，要当有所不同也。高允在北魏为崔浩之外第一通儒，史称其尤好《春秋公羊》，其撰著中复有关于《公羊春秋》者，其《议何郑膏肓事》今虽不传，以其学派好尚言之，疑亦是为公羊辩护者。考汉儒多以《春秋》决狱（参见程树德先生《九朝律考》柒《春秋决狱考》），《汉书?艺文志》有公羊董仲舒《春秋治狱》十六篇，允既笃好《春秋公羊》，其在中书三十馀年以经义断狱，则其学术正是汉儒之嫡传无疑（此点程树德先生《九朝律考》一伍《后魏律》序中已及之，其说甚谛，故特为申述，不敢掠美也）。斯又江左之律学所无者也。又游雅之律学其传授始末虽无可考，然据《魏书北史?魏世祖纪》、《高允传》、《游雅传》等，知魏太武神▉四年九月壬申诏徵诸人如范阳卢玄、勃海高允、广平游雅等皆当日汉人中士族领袖，其诏书称之为“贤儁之冑，冠冕州邦”。夫所谓“贤儁之胄”者，即具备鄙说所谓家世传留之学术之第一条件；所谓“冠冕州邦”者，即具备鄙说所谓地方环境薰习之第二条件。观游雅之高自矜诞，及高允之特别重雅，则雅之家世学术必非庸泛。雅既与正平定律之役，而其从祖弟明根复又参定律令并定律令之勤，得布帛一千匹、穀一千斛之厚赐，明根子肇既徵为廷尉少卿，后又徙为廷尉卿，以持法仁平知名（俱见《魏书》伍伍《北史》叁肆《游明根、游肇传》）。夫汉魏之时法律皆家世之学，故《后汉书》柒陆《郭躬传》略云：
顺帝时廷尉河南吴雄季高以明法律断狱，起自孤宦，致位司徒，及子訢、孙恭三世廷尉，为法名家。
及同书捌肆《杨震传附杨赐传》载赐以世非法家，固辞廷尉之职。
又《南齐书》贰捌《崔祖思传》（《南史》肆柒《崔祖思傅》略同）略云：
上[齐高帝]初即位，祖思启陈政事曰：“宪律之重由来尚矣，实宜清置廷尉，茂简三官。汉来治律子孙并世其业，聚徒讲授至数百人，故张于二氏絜誉文宣之世，陈郭两族流称武明之朝，决狱无宪，庆昌枝裔，槐衮相袭，蝉紫传辉。今廷尉律生乃令史门户，族非咸弘，庭缺于训，刑之不措，抑此之由。如详择笃厚之士，使习律令，试简有徵，擢为廷尉僚属，苟官世其家，而不美其绩，鲜矣。若刘累传守其业，庖人不乏龙肝之馔，断可知矣。”
《后汉书》玖贰《锺皓传》略云：
锺皓，颖川长社人也。为郡著姓，世善刑律，以诗律教授，门徒千馀人。皓孙繇。
章陵注引《海内先贤传》曰：“繇，主簿迪之子也。”
《三国志?魏志》一叁《锺繇传》注引《先贤行状》略云：
锺皓博学诗律，教授门生千有馀人，二子：迪、敷。繇则迪之孙。
同书同卷《锺繇传》略云：
魏国初建，为大理，迁相国；文帝即王位，复为大理；及践阼，改为廷尉。子毓。（曹）爽既诛，入为御史中丞侍中廷尉。听君父已没，臣子得为理谤，及士为侯，其妻不复配嫁，毓所创也。
《三国志?魏志》贰捌《锤会传》略云：
锺会，太傅繇少子也。及会死后，于会家得书二十篇，名曰《道论》，而实刑名家也。
由此言之（其例证详见程著《九朝律考》捌《汉律家考》及玖《魏律家考》，兹不赘），游氏之议定法令，任廷尉卿，恐犹是当时中原士族承袭汉魏遗风，法律犹为家世相传之学，观崔祖思之论，可知江左士族其家世多不以律学相传授，此又河北、江东之互异者也。又《魏书》叁叁《公孙表传》（《北史》贰柒《公孙表传》同）略云：
初太祖以慕容垂诸子分据势要，权柄推移，遂至灭亡，且国俗敦朴，嗜欲寡少，不可启其机心，而导其利巧，深非之。表承指上韩非书二十卷，太祖称善。第二子轨，轨弟质。
《魏书》、《北史》虽不载公孙质律学传授由来，然即就《公孙表传》表上韩非书一端言，其事固出于迎合时主意旨，或者法家之学本公孙氏家世相承者，亦未可知也。
总之，拓跋部落入主中原，初期议定刑律诸人多为中原士族，其家世所传之律学乃没代之旧，与南朝之颛守《晋律》者大异也。
北魏孝文太和时改定刑律共有二次，第一次所定者恐大抵为修改旧文，使从轻典，其所採用之因子似与前时所定者无甚不同。第二次之所定，则河西因子特为显著。至宣武正始定律河西与江左二因子俱关重要，于是元魏之律遂汇集中原、河西、江左三大文化因子于一炉而冶之，取精用宏，宜其经由北齐，至于隋唐，成为二千年来东亚刑律之准则也。兹略引史载北魏太和正始数次修律始末以论证之。其关于河西文化者，可参阅前《礼仪》章。
《魏书》柒《高祖纪》（《北史》叁《魏本纪》同）云：
太和元年九月乙酉诏羣臣定律令于太华殿。
同书肆捌《高允传》（《北史》叁一《高允传》同）略云：
明年[太和三年]诏允议定律令。
同书一一一《刑罚志》略云：
（太和）三年下诏曰：“治因政宽，弊由网密，今候职千数，姦巧弄威，重罪受赇不列，细过吹毛而举，其一切罢之。”于是更置谨直者数百人，以防諠阙于街术，吏民各安其职业。先是以律令不具，姦吏用法致有轻重，诏中书令高闾集中秘宫等修改旧文，随例增减，又勑羣官参议厥衷，经御刊定，五年冬讫，凡八百三十二章。
寅恪案：此太和第一次定律，其议律之人如高允、高闾等（参《魏书》伍肆、《北史》叁肆《高闾传》）皆中原儒士，保持汉代学术之遗风者，前已言之矣。
《魏书》柒下《高祖纪》（《北史》叁《魏本纪》同）云：
太和十五年五月已亥议改律令，于东明观折疑狱。八月丁巳议律令事。
十六年四月丁亥朔班新律令，大赦天下。五月癸未诏羣臣于皇信堂更定律条流徒限制，帝亲临决之。
十七年二月乙酉诏赐议律令之官各有差。
寅恪案：《魏书、北史?李冲传》云：
及议礼仪律令，润饰辞旨，刊定轻重，高祖虽自下笔，无不访决焉。[前文已引]
此新律孝文虽自下笔，而备咨访取决者，实为李冲。前代史籍多以制作大典归美君主，实则别有主撰之人，如清代圣祖御製诸书即其例也。然则此太和新律总持之主人乃李冲非孝文也。冲之与河西关係前已详论，兹不复赘。又《魏书、北史?源贺传附怀传》云：
思澧后赐名陵，迁尚书令，参议律令。[前文已引]
源氏虽非汉族，亦出河西，其家子孙汉化特深，至使人詈为汉儿（见前引《北史?源师传》）。然则源怀之学亦犹李冲之学，皆河西文化之遗风。太和第二次定律河西因子居显著地位，观此可知矣。又有可注意者，即太和新律己于太和十六年四月颁行，其时犹在王肃北奔前之一岁。盖太和定律，江东文化因素似未能加入其中，恐亦由此未能悉臻美备，遂不得不更有正始定律之举欤?
《魏书》捌《世宗纪》（《北史》肆《魏本纪》同）云：
正始元年十有二月已卯诏羣臣议定律令。
同书陆玖《袁翻传》（《北史》肆柒《袁翻传》同）略云：
袁翻，陈郡项人也。父宣有才笔，为刘彧青州刺史沉文秀府主簿。皇兴中东阳州平，随文秀入国，而大将军刘昶每提引之，言是其外祖淑之近亲，令与其府谘议参军袁济为宗。翻少以才学擅美一时，正始初诏尚书门下于金墉中书外省考论律令，翻与门下录事常景、孙绍，廷尉监张虎，律博士侯坚固，治书侍御史高绰，前军将军邢苗，奉车都尉程灵虬，羽林监王元龟，尚书郎祖莹、宋世景，员外郎李琰之，太乐令公孙崇等并在议限。又诏太师彭城王勰、司州牧高阳王雍、中书监京兆王愉、前青州刺史刘芳、左街将军元丽、兼将作大匠李韶、国子祭酒郑道昭、廷尉少卿王显等入预其事。
同书一一一《刑罚志》云：
世宗即位，意在宽政，正始元年冬诏曰：“议狱定律有国攸慎，轻重损益世或不同，先朝垂心宪典，刊革令轨，但时属征役，未之详究，施于时用，犹致疑舛。尚书门下可于中书外省论律令，诸有疑事斟酌新旧，更加思理，增减上下必令周备，随有所立，别以申闻，庶于循变协时，永作通制。”
寅恪案：抽绎正始议律之诏语，知于太和新律意有所不满，故此次之考论必于太和新律所缺乏之因子当有弥补，而太和新律中江左因子最少，前已言及，今正始修律议者虽多，但前后实主其事者刘芳、常景二人而已。二人《魏书》、《北史》俱有传，前《礼仪》章已将其传文节引之矣。兹不复详悉重出，但略述最有关之语以资论证。考刘芳本南朝士族以俘虏入魏，其律学自属江左系统无疑。《魏书北史?芳传》云：
（自青州刺史）还朝，议定律令，芳举酌古今，为大议之主，其中损益多芳意也。[前文已引]
据此，正始议律芳实为其主持者，其所以委芳以主持之任者，殆不仅以芳为当世儒宗，实欲藉以输入江左文化，使其益臻美备，而补太和新律之缺憾耶?至此次与议之袁翻其以江左士族由南入北，正与刘芳同类，其律学亦为南学，更无待论也。
《洛阳伽蓝记》一城内永宁寺条略云：
（常）景字永昌，河内人也。敏学博通，知名海内。太和十九年为高祖所器，拔为律学博士，刑法疑狱多访于景。正始初诏刊律令，永作通式，敕景共治书侍御史高僧裕、羽林监王元龟、尚书郎祖莹、散骑侍郎李琰之等撰集其事，又诏彭城王勰、青州刺史刘芳入预其议。景讨正科条，商榷古今，甚有伦序，见行于世，今律二十篇是也。
寅恪案：前《礼仪》章引常爽、常景父子传，知其家世本出凉州，爽为当日大师，代表河西文化，景之起家为律博士，尤足徵刑律为其家世之学也。《魏书、北史?常景传》又谓：
先是太常刘芳与景等撰朝令，未及班行，别典仪注，多所草创，未成，芳卒，景纂成其事。及世宗崩，召景（自长安）赴京，还修仪注，又勑撰太和之后朝仪已施行者，凡五十馀卷。永熙二年监议（五礼）[依徐崇说补]事。[前文已引]
此事固与刑律有别，但可知景为继刘芳之人，为当日礼仪、刑律之所从出，其在元魏末期法制史上地位之重要，自可知也。至程灵虬者，程骏之子（《魏书、北史?程骏传》，前文已引），家世本出凉州，骏为河西大儒刘昞之门人，灵虬又从学常爽，故灵虬刑律之学亦河西之流派也。
总之，元魏刑律实综汇中原士族仅传之汉学及永嘉乱后河西流寓儒者所保持或发展之汉魏晋文化，并加以江左所承西晋以来之律学，此诚可谓集当日之大成者。若就南朝承用之晋律论之，大体似较汉律为进化，然江左士大夫多不屑研求刑律，故其学无大发展。且汉律之学自亦有精湛之义旨，为江东所坠失者，而河西区域所保存汉以来之学术，别自发展，舆北魏初期中原所遗留者亦稍不同，故北魏前后定律能综合比较，取精用宏，所以成此伟业者，实有其广收博取之功，并非偶然所致也。
北齐刑律最为史家所称，《隋》贰伍《刑法志》略云：
河清三年尚书令赵郡王叡等奏上《齐律》十二篇，又上《新令》四十卷，大抵採魏晋故事。是后法令明审，科条简要。又勅仕门子弟常讲习之，齐人多晓法律，盖由此也。
（周律）比于齐法，烦而不要。
故《齐律》之善于《周律》不待详论。但程树德先生《九朝律考》一柒《北齐律考》序云：
推原其故，盖高氏为勃海蓨人。勃海封氏世长律学，封隆之参定麟趾格，封绘议定律令，而齐律实出于封绘之手，祖宗家法俱有渊源。
寅恪案：程氏之说以高齐皇室与封氏同乡里，而封氏又世长律学，似欲取家世及乡里二端以解释齐律所以美备之故。鄙意封氏世传律学，本南北朝学术中心移于家族之一例，其与高齐帝室同出渤海，则一偶然之事，实无相关之必然性也。窃谓齐律之美备殆由承袭北魏刑律之演进所致，并非由皇室乡里之特殊之原因。北齐刑律较优于南朝，前已言之，北齐之典章制度既全部因袭北魏，刑律亦不能独异，故此乃全体文化之承继及其自然演进之结果，观于前论礼仪、宫城、职官诸制度可以证明。程氏专考定律始末，仅就高齐舆封氏同乡里一端立说，恐失之稍隘也。
北周制律，强摹周礼，非驴非马，与其礼仪、职官之制相同，已于前《职官》章详论之，兹不复赞。故隋受周禅，其刑律亦舆礼仪、职官等皆不袭周而因齐，盖周律之矫揉造作，经历数十年而天然淘汰尽矣。
《隋书》贰伍《刑法志》略云：
高祖既受周禅，开皇元年乃诏尚书左僕射高额熲等更定新律奏上之，多採后齐之制，而颇有损益。三年又勅苏威、牛弘更定新律，自是刑网简要，疎而不失。
唐承隋业，其刑律又因开皇之旧本，《唐会要》叁玖定格令门（参考《旧唐书》伍拾《刑法志》）云：
武德元年六月十一日诏刘文静与当朝通识之士因隋开皇律令而损益之，遂制为五十三条．务从宽简取便于时。其年十一月四日颁下，仍令尚书令左僕射裴寂、吏部尚书殷开山、大理卿郎楚之、司门朗中沉叔安、内史舍人崔善为等更撰定律令，十二月十二日又加内史令萧瑀、礼部尚书李纲、国子博士丁孝乌等同修之，至七年三月二十九日成，诏颁于天下。大略以开皇为准，正五十三条，凡律五百条。格入于新津，他无所改正。
寅恪案：唐律因于隋开皇旧本，隋开皇定律又多因北齐，而北齐更承北魏太和正始之旧，然则其源流演变固瞭然可考而知也。兹就《唐律》中略举其源出北齐最显而易见之例数则，以资参考。
《唐律疏议》一《名例篇》云：
魏因汉律为一十八篇，改汉具律为刑名第一。晋命贾充等增损魏律为二十篇，于魏刑名律中分为法例律；宋、齐、梁、后魏因而不改。爰至北齐併刑名、法例为名例，后周复为刑名。隋因北齐，更为名例，唐因于隋，相承不改。
寅恪案：此隋唐律因北齐而不袭后周之一例证。
同书柒《卫禁篇》云：
《卫禁律》者，秦汉及魏未有此篇，晋贾充酌汉魏之律，随事增损，创制此篇，名《卫宫律》，自宋洎于后周此名并无所改。至于北齐，将关禁附之，更名《禁卫律》，隋开皇改为《卫禁律》。
寅恪案：此隋唐律因北齐而不袭后周之又一例证。
同书一贰《户婚篇》云：
《户婚律》，汉相萧何承《秦六篇律》后加廐兴户三篇，为九章之律；迄至后周，皆名《户律》；北齐以婚事附之，名《婚户律》；隋开皇以户在婚前，改为《户婚律》。
寅恪案：此为隋唐律承北齐而不袭后周之又一例证。
同书贰一《鬬讼篇》云：
从秦汉至晋，未有此篇。至后魏太和年分击讯律为闹律，圣北齐以讼事附之，名为《鬬讼律》，后周为《鬬竞律》，隋开皇依齐阔讼名，至今不改。
寅恪案：此隋唐律因北齐不袭后周之又一例证。
同书贰捌《捕亡篇》云：
《捕亡律》者，魏文侯之时李悝制《法经》六篇，《捕法》第四，至后魏名《捕亡律》，北齐名《捕断律》，后周名《逃捕律》，隋复名《捕亡律》。
又同书贰玖《断狱篇》云：
《断狱律》之名起自于魏，魏分李悝囚法，而出此篇。至北齐，与《捕亡律》相合，更名《捕断律》。至后周复为《断狱律》。
寅恪案：初观此有似隋制律时此点不因北齐而转承后周者，但详绎之，则由《北齐律》合《后魏律》之《捕亡》与《断狱》为一，名《捕断律》，《隋律》之复析为二，实乃复北魏之旧，非意欲承北周也。然则据此转可证明北魏、北齐、隋、唐律为一系相承之嫡统，而与北周律无涉也，恐读者有所疑滞，待为之附辨于此。
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