第十章 刑法
谈中国法律的，每喜考究成文法起于何时。其实这个问题，是无关紧要的。法律的来源有二：一为社会的风俗。一为国家对于人民的要求。前者即今所谓习惯，是不会著之于文字的。然其对于人民的关系，则远较后者为切。
中国刑法之名，有可考者始于夏。《左氏》昭公六年，载叔向写给郑子产的信，说：“夏有乱政而作《禹刑》，商有乱政而作《汤刑》，周有乱政而作《九刑》。”这三种刑法的内容，我们无从知其如何，然叔向这一封信，是因子产作刑书而起的。其性质，当和郑国的刑书相类。子产所作的刑书，我们亦无从知其如何，然昭公二十九年，《左氏》又载晋国赵鞅铸刑鼎的事。杜《注》说：子产的刑书，也是铸在鼎上的。虽无确据，然士文伯讥其“火未出而作火以铸刑器”，其必著之金属物，殆无可疑。所能著者几何？而《书经》《吕刑》说：“墨罚之属千；劓罚之属千；■罚之属五百；宫罚之属三百；大辟之罚，其属二百；五刑之属三千。”请问如何写得下？然则《吕刑》所说，其必为习惯而非国家所定的法律，很明白可见了。个人在社会之中，必有其所当守的规则。此等规则，自人人如此言之，则曰俗。自一个人必须如此言之，则曰礼。故曰礼者，履也。违礼，就是违反习惯，社会自将加以制裁，故曰：“出于礼者入于刑。”或疑三千条规则，过于麻烦，人如何能遵守？殊不知古人所说的礼，是极其琐碎的。一言一动之微，莫不有其当守的规则。这在我们今日，亦何尝不如此？我们试默数言语动作之间，所当遵守的规则，何减三千条？不过童而习之，不觉得其麻烦罢了。《礼记·礼器》说“曲礼三千”，《中庸》说“威仪三千”，而《吕刑》说“五刑之属三千”，其所谓刑，系施诸违礼者可知。古以三为多数。言千乃举成数之辞。以十言之而觉其少则曰百，以百言之而犹觉其少则曰千，墨劓之属各千，犹言其各居总数三之一。■罚之属五百，则言其居总数六之一。还有六分之一，宫罚又当占其五分之三，大辟占其五分之二，则云宫罚之属三百，大辟之罚其属二百，这都是约略估计之辞。若真指法律条文，安得如此整齐呢？然则古代人民的生活，其全部，殆为习惯所支配是无疑义了。
社会的习惯，是人人所知，所以无待于教。若有国有家的人所要求于人民的，人民初无从知，则自非明白晓谕不可《周官》布宪，“掌宪邦之刑禁。“宪谓表而县之”，见《周官》小宰《注》。正月之吉，执邦之旌节，以宣布于四方。”而州长、党正、族师、闾胥，咸有属民读法之举。天、地、夏、秋四官，又有县法象魏之文。小宰、小司徒、小司寇、士师等，又有徇以木铎之说。这都是古代的成文法，用言语、文字或图画公布的。在当时，较文明之国，必无不如此。何从凿求其始于何时呢？无从自知之事，未尝有以教之，自不能以其违犯为罪。所以说“不教而诛谓之虐”。《论语·尧曰》。而三宥、三赦之法，或曰不识，或曰遗忘，或曰老旄，或曰蠢愚，《周官》司刺。亦都是体谅其不知的。后世的法律，和人民的生活，相去愈远；其为人民所不能了解，十百倍于古昔；初未尝有教之之举，而亦不以其不知为恕。其残酷，实远过于古代。即后世社会的习惯，责人以遵守的，亦远不如古代的简易。后人不自哀其所遭遇之不幸，而反以古代的法律为残酷，而自诩其文明，真所谓“溺人必笑”了。
刑字有广狭二义：广义包括一切极轻微的制裁、惩戒、指摘、非笑而言。“出于礼者入于刑”，义即如此。曲礼三千，是非常琐碎的，何能一有违犯，即施以惩治呢？至于狭义之刑，则必以金属兵器，加伤害于人身，使其蒙不可恢复的创伤，方足当之。汉人说：“死者不可复生，刑者不可复属。”义即如此。此为刑字的初义，乃起于战阵，施诸敌人及间谍内奸的，并不施诸本族。所以司用刑之官曰士师，士是战士，士师谓战士之长。曰司寇。《周官》司徒的属官，都可以听狱讼，然所施之惩戒，至于圜土，嘉石而止，见下。其附于刑者必归于士，这正和今日的司法机关和军法审判一般。因为施刑的器具，兵器。别的机关里，是没有的。刑之施及本族，当系俘异族之人，以为奴隶，其后本族犯罪的人，亦以为奴隶，而侪诸异族，乃即将异族的装饰，施诸其人之身。所以越族断发纹身，而髠和黥，在我族都成为刑罪。后来有暴虐的人，把他推而广之，而伤残身体的刑罚，就日出不穷了。五刑之名，见于《书经·吕刑》。《吕刑》说：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。爰始淫为劓、刵、■、黥。”劓、刵、■、黥，欧阳、大小夏侯作膑、宫、劓、割头、庶勍。《虞书》标题下《疏》引。膑即■。割头即大辟。庶勍的庶字不可解，勍字即黥字，是无疑义的。然则今本的劓、刵、■、黥是误字。《吕刑》的五刑，实苗民所创。苗民的民字乃贬辞，实指有苗之君，见《礼记·缁衣疏》引《吕刑》郑《注》。《国语·鲁语》臧文仲说：“大刑用甲兵，其次用斧钺。中刑用刀锯，其次用钻窄。薄刑用鞭朴。大者陈之原野，小者肆之市、朝。”是为“五服三次”。《尧典》说：“五刑有服，五服三就”，亦即此。大刑用甲兵，是指战阵。其次用斧钺，是指大辟。中刑用刀锯指劓、腓、宫。其次用钻窄指墨。薄刑用鞭朴，虽非金属兵器，然古人亦以林木为兵；《吕览·荡兵》：“未有蚩尤之时，民固剥林木以战矣。”《左氏》僖公二十七年，楚子玉治兵，鞭7人，可见鞭亦军刑。《尧典》：“象以典刑。流宥五刑。鞭作官刑。朴作教刑。金作赎刑。”象以典刑，即《周官》的县法象魏。流宥五刑，当即《吕刑》所言之五刑。金作赎刑，亦即《吕刑》所言之法。所以必用金，是因古者以铜为兵器。可见所谓“亏体”之刑，全是源于兵争的。至于施诸本族的，则古语说“教笞不可废于家”，大约并鞭朴亦不能用。最严重的，不过逐出本族之外，是即所谓流刑。《王制》的移郊、移逐、屏诸远方，即系其事。《周官》司寇有圜土，嘉石，皆役诸司空。圜土，嘉石，都是监禁；役诸司空，是罚做苦工；怕已是施诸奴隶的，未必施诸本族了。于此见残酷的刑罚，全是因战争而起的。五刑之中，妇人的宫刑，是闭于宫中，见《周官》司刑郑《注》。其实并不亏体。其余是无不亏体的。《周官》司刑载五刑之名，惟膑作刖，余皆与《吕刑》同。《尔雅·释言》及《说文》，均以■刖为一事。惟郑玄《驳五经异义》说：“皋陶改膑为■，周改■为刖。”段玉裁《说文》髌字《注》说：膑是髌的俗字，乃去膝头骨，刖则汉人之斩止，其说殊不足据。髌乃生理名词，非刑名。当从陈乔枞说，以■为斩左趾，跀为并斩右趾为是。见《今文尚书·经说考》。然则五刑自苗民创制以来，至作《周官》之时，迄未尝改。然古代亏体之刑，实并不止此。见于书传的，如斩、古称斩谓腰斩。后来战阵中之斩级，事与刑场上的割头异，无以名之，借用腰斩的斩字。再后来，斩字转指割头而言，腰斩必须要加一个腰字了。磔、裂其肢体而杀之。《史记·李斯列传》作矺，即《周官》司戮之辜。膊、谓去衣磔之，亦见《周官》司戮。车裂、亦曰轘。缢、《左氏》哀公二年，“绞缢以戮”。绞乃用以缢杀人之绳，后遂以绞为缢杀。焚、亦见司戮。烹、见《公羊》庄公四年。脯醢等都是。脯醢当系食人之族之俗，后变为刑法的。刵即馘，割耳。亦源于战阵。《孟子》说文王之治岐也，罪人不孥。《梁惠王下篇》。《左氏》昭公二十二年引《康诰》，亦说父子兄弟，罪不相及。而《书经》《甘誓》《汤誓》，都有孥戮之文。可见没入家属为奴婢，其初亦是军法。这还不过没为奴隶而已，若所谓族诛之刑，则亲属都遭杀戮。这亦系以战阵之法，推之刑罚的。因为古代两族相争，本有杀戮俘虏之事。强宗巨家，一人被杀，其族人往往仍想报复，为豫防后患起见，就不得不加以杀戮了。《史记·秦本纪》：文公二十年，“法初有三族之罪”。父母、兄弟、妻子。此法后相沿甚久。魏晋南北朝之世，政敌被杀的，往往牵及家属。甚至嫁出之女，亦不能免。可见战争的残酷了。
古代的用法，其观念，有与后世大异的。那便是古代的“明刑”，乃所以“弼教”，“明于五刑，以弼五教”，见《书经·尧典》。而后世则但求维持形式上的互助。人和人的相处，所以能（一）平安无事，（二）而且还可以有进步，所靠的全是善意。苟使人对人，人对社会，所怀挟的全是善意，一定能彼此相安，还可以互相辅助，日进无疆，所做的事情，有无错误，倒是无关紧要的。若其彼此之间，都怀挟敌意，仅以慑于对方的实力，社会的制裁，有所惮而不敢为；而且进而作利人之事，以图互相交换；则无论其所行的事，如何有利于人，有利于社会，根本上总只是商业道德。商业道德，是决无以善其后的。人，本来是不分人我，不分群己的。然到后来，社会的组织复杂了，矛盾渐渐深刻，人我群己的利害，渐渐发生冲突，人就有破坏他人或社会的利益以自利的。欲救此弊，非把社会阶级彻底铲除不可。古人不知此义，总想以教化来挽回世风。教化之力不足，则辅之以刑罚。所以其用法，完全注重于人的动机。所以说《春秋》断狱重志。《春秋繁露·精华篇》。所以说：“听讼吾犹人也，必也使无讼乎？无情者不得尽其辞，大畏民志，此谓知本。”《大学》。此等希望，自然要终成泡影的。法律乃让步到不问人的动机，但要求其不破坏我所要维持的秩序为止。其用心如何，都置诸不问。法律至此，就失其弼教的初意，而只成为维持某种秩序的工具了。于是发生“说官话”的现象。明知其居心不可问，如其行为无可指摘，即亦无如之何。法律至此，乃自成为反社会之物。
有一事，是后世较古代为进步的。古代氏族的界限，还未化除。国家的权力，不能侵入氏族团体之内，有时并不能制止其行动。（一）氏族员遂全处于其族长权力之下。此等风气在家族时代，还有存留。（二）而氏族与氏族间的争斗，亦往往靠实力解决。《左氏》成公三年，知罃被楚国释放的时候，说“首罃父。其请于寡君，而以戮于宗，亦死且不朽”。昭公二十一年，宋国的华费遂说：“吾有谗子而弗能杀。”可见在古代，父可专杀其子。《白虎通义·诛伐篇》却说“父杀其子当诛”了。《礼记》的《曲礼》、《檀弓》，均明著君父、兄弟、师长，交游报仇之礼。《周官》的调人，是专因报仇问题而设立的。亦不过令有仇者避之他处；审查报仇的合于义与否；禁止报仇不得超过相当限度而已；并不能根绝其事。报仇的风气，在后世虽相沿甚久，习俗上还视为义举，然在法律上，总是逐步遭遇到禁止的。这都是后世法律，较之古代进步之处。但家长或族长，到现在，还略有处置其家人或族众的权力，国家不能加以干涉，使人人都受到保护；而国家禁止私人复仇，而自己又不能真正替人民伸雪冤屈；也还是未尽善之处。
法律是不能一天不用的。苟非文化大变，引用别一法系的法律，亦决不会有什么根本的改革。所以总是相承而渐变。中国最早的法典，是李悝的《法经》。据《晋书·刑法志》所载陈群《魏律序》，是悝为魏文侯相，撰次诸国法所为。魏文侯在位，据《史记·六国表》，是自周威烈王二年至安王十五年，即民国纪元前二千三百三十六年至二千二百九十八年。可谓很古老的了。撰次，便是选择排比。这一部书，在当时，大约所参考者颇博，且曾经过一番斟酌去取，依条理系统编排的，算做一部佳作。所以商君“取之以相秦”，没有重纂。这时候的趋势，是习惯之力，即社会制裁。渐渐的不足以维持社会，而要乞灵于法律。而法律还是谨守著古老的规模，所规定之事极少，渐觉其不够用，法经共分六篇：《魏律序》举其篇目，是（一）盗，（二）贼，（三）网，（四）捕，（五）杂，（六）又以一篇著其加减。盗是侵犯人的财产。贼是伤害人的身体。盗贼须网捕，所以有网捕两篇。其余的则并为杂律。古人著书，常将重要的事项，独立为篇，其余则并为一篇。总称为杂。一部自古相传的医书，号为出于张仲景的，分为伤寒、杂病两大部分，杂病或作卒病，乃误字。即其一证。网捕盗贼，分为四篇，其余事项，共为一篇，可见《法经》视盗贼独重，视其余诸事项都轻，断不足以应付进步的社会。汉高祖入关，却更做了一件违反进化趋势的事。他说：“吾与父老约法三章耳：杀人者死，伤人及盗抵罪。余悉除去秦法。”因为约法三章四字，给人家用惯了，很有些人误会：这是汉高祖与人民立约三条。其实据陈群《魏律序》，李悝《法经》的体例，是“集类为篇，结事为章”的。每一篇之中，包含着许多章。“吾与父老约：法，三章耳”，当以约字断句，法字再一读。就是说六篇之法，只取三章，其余五篇多，都把他废掉了。秦时的民不聊生，实由于政治太不安静。专就法律立论，则由于当时的狱吏，自成一种风气，用法务取严酷。和法律条文的多少，实在没有关系。但此理是无从和群众说起的。约法三章，余悉除去，在群众听起来，自然是欢欣鼓舞的了。这事不过是一时收买人心之术，无足深论。其事自亦不能持久。所以《汉书·刑法志》说：天下既定，“三章之法，不足以御奸。”萧何就把六篇之法恢复，且增益三篇；叔孙通又益以律所不及的旁章18篇，共有27篇了。当时的趋势，是（一）法律内容要扩充，（二）既扩充了，自应依条理系统，加以编纂，使其不至杂乱。第一步，汉初已这么做了。武帝时，政治上事务繁多，自然需要更多的法律。于是张汤、赵禹又加增益，律共增至60篇。又当时的命令，用甲、乙、丙、丁编次，通称谓之“令甲”，共有300余篇。再加以断事的成案，即当时所谓比，共有906卷。分量已经太多了，而编纂又极错乱。“盗律有贼伤之例，贼律有盗章之文”。引用既难，学者乃为之章句。章句二字，初指一种符号，后遂用以称注释，详见予所撰《章句论》。商务印书馆本。共有10余家。于是断罪所当由用者，合26272条7732200余言。任何人不能遍览，奸吏因得上下其手，“所欲活者傅生议，所欲陷者予死比”。所以条理系统地编纂一部法典，实在是当时最紧要的事。汉宣帝时，郑昌即创其议。然终汉世，未能有成。魏篡汉后，才命陈群等从事于此。制成新律18篇。未及颁行而亡。晋代魏后，又命贾充等复加订定。共为20篇。于泰始四年，大赦天下颁行之。是为《晋律》。泰始四年，为民国纪元前一千六百四十四年。
《晋律》大概是将汉朝的律、令、比等，删除复重，加以去取，依条理系统编纂而成的。这不过是一个整理之业，但还有一件事可注意的，则儒家的宗旨，在此时必有许多掺入法律之中，而成为条文。汉人每有援经义以折狱的。现代的人，都以为奇谈。其实这不过是广泛的应用习惯。广义的习惯法，原可包括学说的。当时儒学盛行，儒家的学说，自然要被应用到法律上去了。《汉书注》引应劭说：董仲舒老病致仕。朝廷每有政议，数遣廷尉张汤至陋巷，问其得失。于是作《春秋折狱》 232事。汉文帝除肉刑诏，所引用的就是《书》说。见下。汉武帝亦使吕步舒董仲舒弟子。治淮南狱。可见汉时的律、令、比中，掺入儒家学说处决不少。此等儒家学说，一定较法家为宽仁的。因为法家偏重伸张国家的权力，儒家则注重保存社会良好的习惯。章炳麟《太炎文录》里，有《五朝法律索隐》一篇，说《晋律》是极为文明的。北魏以后，参用鲜卑法，反而改得野蛮了。如《晋律》，父母杀子同凡论，而北魏以后，都得减轻。又如走马城市杀人者，不得以过失论；依此，则现在马车、摩托，在市上杀人的，都当以故杀论。因为城市中行人众多，是行车者所豫知的，而不特别小心，岂得谓之过失？难者将说：“如此，在城市中将不能行车了。文明愈进步，事机愈紧急，时间愈宝贵，处处顾及步行的人，将何以趋事赴功呢？”殊不知事机紧急，只是一个藉口。果有间不容发的事，如军事上的运输，外交上的使命，以及弭乱、救火、急救疾病等事，自可别立为法。然在今日，撞伤路人之事，由于此等原因者，共有几分之几呢？曾记在民国十至十二年之间，上海某外人，曾因嫌人力车夫走得慢，下车后不给车资，直向前行。车夫向其追讨，又被打伤。经领事判以监禁之罪。后其人延律师辩护，乃改为罚锾了事。问其起衅之由，则不过急欲赴某处宴会而已。从来鲜车怒马疾驰的人，真有紧急事情的，不知有百分之一否？真正紧要的事情，怕还是徒行或负重的人做的。部民杀长吏者同凡论；常人有罪不得赎等；都远胜于别一朝的法律。父杀其子当诛，明见于《白虎通义》，我们可以推想父母杀子同凡论，渊源或出于儒家。又如法家，是最主张摧抑豪强的。城市走马杀人同凡论，或者是法家所制定。然则法律的改良，所得于各家的学说者当不少。学者虽然亦不免有阶级意识，究竟是为民请命之意居多。从前学者所做的事情，所发的言论，我们看了，或不满意，此乃时代为之。近代的人，有时严责从前的学者，而反忽忘了当时的流俗，这就未免太不知社会的情形了。
《晋律》订定以后，历代都大体相沿。宋、齐是未曾定律的。梁、陈虽各定律，大体仍沿《晋律》。即魏、周、齐亦然，不过略参以鲜卑法而已。《唐律》是现尚存在的，体例亦沿袭旧观。辽太祖时，定治契丹及诸夷之法，汉人则断以律令。太宗时，治渤海人亦依汉法。道宗时，以国法不可异施，将不合于律令者别存之。此所谓律令，还是唐朝之旧。金当熙宗时，始合女真旧制及隋、唐、辽、宋之法，定《皇统制》。然仍并用古律。章宗泰和时定律，《金史》谓其实在就是《唐律》。元初即用金律。世祖平宋以后，才有所谓《至元新格》、《大元通制》等，亦不过将新生的法令事例加以编辑而已。明太祖定《大明律》，又是一准《唐律》的。《清律》又以《明律》为本。所以从《晋律》颁行以后，直至清末采用西法以前，中国的法律实际无大改变。
法律的性质，既如此陈旧，何以仍能适用呢？（一）由向来的法律，只规定较经久之事。如晋初定律，就说关于军事、田农、酤酒等，有权设其法，未合人心的，太平均当剔除，所以不入于律，别以为令。又如北齐定律，亦有《新令》40卷和《权令》2卷，与之并行。此等区别，历代都有。总之非极永久的部分，不以入律，律自然可少变动了。（二）则律只揭举大纲。（甲）较具体及（乙）变通的办法，都在令及比之中。《唐书·刑法志》说：“唐之刑书有四：曰律、令、格、式。令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也。格者，百官有司所常行之事也。式者，其所常守之法也。宋神宗说：“设于此以待彼之谓格，使彼效之之谓式。”见《宋史·刑法志》。凡邦国之政，必从事于此三者。其有所违，及人之为恶而入于罪戾者，一断以律。”令、格、式三者，实不可谓之刑书。不过现代新生的事情，以及办事所当依据的手续，都在其中，所以不得不与律并举。律所载的事情，大约是很陈旧而不适宜于具体应用的，但为最高原理所自出，又不便加以废弃。所以宋神宗改律、令、格、式之名为敕、令、格、式，而“律恒存乎敕之外”。这即是实际的应用，全然以敕代律了。到近世，则又以例辅律。明孝宗弘治十三年，刑官上言：“中外巧法吏或借例便私，律寖格不用。”于是下尚书，会九卿议，增历年问刑条例，经久可行者297条。自是以后，律例并行。清朝亦屡删定刑例。至乾隆以后，遂载入律内，名为《大清律例》。案例乃据成案编纂而成，成案即前世所谓比。律文仅举大纲，实际应用时，非有业经办理的事情，以资比附不可，此比之所以不能不用。然成案太多，随意援引，善意者亦嫌出入太大，恶意者则更不堪设想，所以又非加以限制不可。由官加以审定，把（一）重复者删除；（二）可用者留；（三）无用者废；（四）旧例之不适于用者，亦于同时加以废止。此为官修则例之所由来，不徒（一）杜绝弊端，（二）使办事者得所依据，（三）而（甲）社会上新生的事态，日出不穷；（乙）旧有之事，定律时不能无所遗漏；（丙）又或法律观念改易，社会情势变迁，旧办法不适于今；皆不可不加补正。有新修刑例以济之，此等问题，就都不足为患了。清制：刑例五年一小修，十年一大修。事属刑部，临时设馆。使新成分时时注入于法律之中；陈旧而不适用者，随时删除，不致壅积。借实际的经验，以改良法律，实在是很可取法的。
刑法自汉至隋，起了一个大变化。刑字既引伸为广义，其初义，即专指伤害人之身体，使其蒙不可恢复的创伤的，乃改称为“肉刑”。晚周以来，有一种象刑之论，说古代对于该受五刑的人，不须真加之以刑，只要异其冠服以为戮。此乃根据于《尧典》之“象以典刑”的，为儒家的书说。案象以典刑，恐非如此讲法。见前。但儒家所说的象刑，在古代是确有其事的。《周官》有明刑、见司救。明梏。见掌囚。乃是将其人的姓名罪状，明著之以示人。《论衡·四讳篇》说：当时“完城旦以下，冠带与俗人殊”，可见历代相沿，自有此事，不过在古代，风气诚朴，或以此示戒而已足，在后世则不能专恃此罢了。儒家乃根据此种习俗，附会《书经》象以典刑之文，反对肉刑的残酷。汉孝文帝十三年，齐太仓令淳于公有罪当刑。防狱逮系长安。淳于公无男，有五女。会逮，骂其女曰：“生子不生男，缓急非有益也。”其少女缇萦，自伤悲泣。乃随其父至长安，上书愿没入为官婢，以赎父刑罪。书奏，天子怜悲其意。遂下令曰：“盖闻有虞氏之时，画衣冠异章服以为戮而民弗犯，何治之至也？今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？夫刑至断肢体，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也？岂称为民父母之意哉？其除肉刑，有以易之。”于是有司议：当黥者髠钳为城旦春。当劓者笞三百。当斩左趾者笞五百。当斩右趾者弃市。案诏书言今法有肉刑三，《注》引孟康曰：“黥、劓二，斩左右趾合一，凡三也。”而景帝元年诏，说孝文皇帝除宫刑。诏书下文刻肌肤指黥，断肢体指劓及斩趾，终身不息当指宫，则是时实并宫刑废之。惟系迳废而未尝有以为代，故有司之议不之及。而史亦未尝明言。此自古人文字疏略，不足为怪。至景帝中元年，《纪》载“死罪欲腐者许之”，则系以之代死罪，其意仍主于宽恤。然宫刑自此复行。直至隋初方除。象刑之论，《荀子》极驳之。《汉书·刑法志》备载其说，自有相当的理由。然刑狱之繁，实有别种原因，并非专用酷刑可止。《庄子·则阳篇》说：“柏矩至齐，见辜人焉。推而强之。解朝服而幕之。号天而哭之。曰：子乎子乎？天下有大菑，子独先离之。曰：莫为盗，莫为杀人。荣辱立，然后睹所病，货财聚，然后睹所争，今立人之所病，聚人之所争，穷困人之身，使无休时，欲无至此，得乎。匿为物而愚不识，大为难而罪不敢，重为任而罚不胜，远其涂而诛不至。民知力竭，则以伪继之。日出多伪，士民安取不伪？夫力不足则伪，知不足则欺，财不足则盗。盗窃之行，于谁责而可乎？”这一段文字，见得所谓犯罪者，全系个人受社会的压迫，而无以自全；受社会的教育，以至不知善恶；日出多伪，士民安取不伪。其所能负的责任极微。更以严刑峻法压迫之，实属不合于理。即不论此，而“民不畏死，奈何以死惧之”，《老子》。于事亦属无益。所以“孟氏使阳肤为士师，问于曾子。曾子曰：上失其道，民散久矣。如得其情，则哀矜而勿喜。”《论语·子张》。这固然不是彻底的办法。然就事论事，操司法之权的，存心究当如此。司法上的判决，总不能无错误的。别种损失，总还可设法回复，惟有肉刑，是绝对无法的，所以古人视之甚重。这究不失为仁人君子的用心。后来反对废除肉刑的人，虽亦有其理由，然肉刑究竟是残酷的事，无人敢坚持主持，始终没有能够恢复。这其中，不知保全了多少人。孝文帝和缇萦，真是历史上可纪念的人物了。反对废除肉刑的理由安在呢？《文献通考》说：“汉文除肉刑，善矣，而以髠笞代之。髠法过轻，而略无惩创；笞法过重，而至于死亡。其后乃去笞而独用髠。减死罪一等，即止于髠钳；进髠钳一等，即入于死罪。而深文酷吏，务从重比，故死刑不胜其众。魏晋以来病之。然不知减笞数而使之不死，徒欲复肉刑以全其生，肉刑卒不可复，遂独以髠钳为生刑。所欲活者傅生议，于是伤人者或折肢体，而才翦其毛发。所欲陷者与死比，于是犯罪者既已刑杀，而复诛其宗亲。轻重失宜，莫此为甚。隋唐以来，始制五刑，曰笞、杖、徒、流、死。此五者，即有虞所谓鞭、朴、流、宅，虽圣人复起，不可偏废也。”案自肉刑废除之后，至于隋代制定五刑之前，刑法上的问题，在于刑罚的等级太少，用之不得其平。所以司法界中有经验的人士，间有主张恢复肉刑的。而读书偏重理论的人，则常加反对。恢复肉刑，到底是件残酷的事，无人敢坚决主张，所以肉刑终未能复。到隋朝制定五刑以后，刑罚的等级多了，自无恢复肉刑的必要，从此以后，也就无人提及了。自汉文帝废除肉刑至此，共历750余年。一种制度的进化，可谓不易了。
隋唐的五刑，是各有等级的。其中死刑分斩、绞两种。而除前代的枭首、轘裂等。元以异族入主中原，立法粗疏，且偏于暴虐。死刑有斩无绞。又有陵迟处死，以处恶逆。明清两代均沿之。明代将刑法军政，并为一谈。五刑之外，又有所谓充军。分附近、沿海、边远、烟瘴、极边五等。清分附近、近边、边远、极边、烟瘴五等。有终身、永远两种。永远者身死之后，又句摄其子孙；子孙绝者及其亲属。已见上章。明制：“二死三流，同为一减。”太祖为求人民通晓法律起见，采辑官民过犯条文，颁行天下，谓之《大诰》。囚有《大诰》的，罪得减等。后来不问有无，一概作为有而减等。于是死刑减至流刑的，无不以《大诰》再减，流刑遂等于不用。而充军的却很多。清朝并不藉谪发维持军籍，然仍沿其制，为近代立法史上的一个污点。
刑法的改良，起于清末的改订旧律。其时改笞杖为罚金，以工作代徒流。后来定《新刑律》，才分主刑为死刑、用绞，于狱中行之。无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金五种。从刑为没收，褫夺公权两种。
审判机关，自古即与行政不分。此即《周官》地官所谓“地治者”。但属于秋官的官，如乡士、掌国中。遂士、掌四郊。县士、掌野。方士掌都家。等，亦皆以掌狱讼为职。地官、秋官，本当有行政官与军法审判之别，读前文可明，但到后来，这两者的区别，就渐渐的泯灭了。欧洲以司法独立为恤刑之法，中国则以（一）缩小下级官吏定罪的权限，（二）增加审级，为恤刑之法。汉代太守便得专杀，然至近代，则府、厅、州、县，只能决徒以下的罪，流刑必须由按察司亲审，死刑要待御笔句决了。行政司法机关既不分，则行政官吏等级的增加，即为司法上审级的增加。而历代于固有的地方官吏以外，又多临时派官清理刑狱。越诉虽有制限，上诉是习惯上得直达皇帝为止的。即所谓叩阍。宋代初命转运使派官提点刑狱，后独立为一司，明朝继之，设按察司，与布政使并立，而监司之官，始有专司刑狱的。然及清代，其上级的督抚，亦都可受理上诉。自此以上，方为京控。刑部、都察院、提督，均可受理。临时派官复审，明代尤多。其后朝审、秋审遂沿为定制。清代秋审是由督抚会同两司举行的。决定后由刑部汇奏。再命三法司见下。复审，然后御笔句决，死刑乃得执行。在内的则由六部、大理寺、通政司、都察院会审，谓之初审。此等办法，固得慎重刑狱之意。然审级太多，则事不易决。又路途遥远，加以旷日持久，人证物证，不易调齐，或且至于湮没，审判仍未必公平，而人民反因狱事拖延受累。所以此等恤刑之法，亦是有利有弊的。
司法虽不独立，然除特设的司法官吏而外，干涉审判之官，亦应以治民之官为限。如此，（一）系统方不紊乱。（二）亦且各种官吏，对于审判，未必内行，令其干涉，不免无益有损。然历代既非司法之官，又非治民之官，而参与审判之事者，亦在所不免。如御史，本系监察之官，不当干涉审判。所以弹劾之事，虽有涉及刑狱的，仍略去告诉人的姓名，谓之风闻。唐代此制始变，且命其参与推讯，至明，遂竟称为三法司之一了。而如通政司、翰林院、詹事府、五军都督等，无不可临时受命，与于会审之列，更属莫名其妙。又司法事务，最忌令军政机关参与。而历代每将维持治安及侦缉罪犯之责，付之军政机关。使其获得人犯之后，仍须交给治民之官，尚不易非理肆虐，而又往往令其自行治理，如汉代的司隶校尉，明代的锦衣卫、东厂等，尤为流毒无穷。
审判之制，贵于速断速决，又必熟悉本地方的民情。所以以州县官专司审判，于事实嫌其不给。而后世的地方官，多非本地人，亦嫌其不悉民情。廉远堂高，官民隔膜，吏役等遂得乘机舞弊。司法事务的黑暗，至于书不胜书。人民遂以入公门为戒。官吏无如吏役何，亦只得劝民息讼。国家对于人民的义务，第一事，便在保障其安全及权利，设官本意，惟此为急。而官吏竟至劝人民不必诉讼，岂非奇谈？古代所谓“地治者”，本皆后世乡吏之类，汉代啬夫，还是有听讼之职的。《汉书·百官公卿表》。爱延为外黄乡啬夫，民至不知有郡县，《后汉书》本传。其权力之大可知。然治者和被治者既形成两个阶级，治者专以朘削被治者为生，则诉讼正是朘削的好机会，畀乡吏以听讼之权，流弊必至不可究诘。所以至隋世，遂禁止乡官听讼。《日知录·乡亭之职》一条说：“今代县门之前，多有榜曰：诬告加三等，越诉笞五十。此先朝之旧制。今人谓不经县官而上诉司府，谓之越诉，是不然。《太祖实录》：洪武二十七年，命有司择民间高年老人，公正可任事者，理其乡之辞讼。若户婚、田宅、斗殴者，则会里胥决之。事涉重者，始白于官。若不由里老处分，而径诉县官，此之谓越诉也。”则明太祖尝有意恢复乡官听讼之制。然《注》又引宣德七年陕西按察佥事林时之言，谓“洪武中，天下邑里，皆置申明，旌善二亭，民有善恶则书之，以示劝惩。凡户婚、田土、斗殴常事，里老于此剖决。今亭宇多废，善恶不书。小事不由里老，辄赴上司。狱讼之繁，皆由于此。”则其事不久即废。今乡官听讼之制，固不可行。然法院亦难遍设。民国十五年，各国所派的司法调查委员，见下。以通计400万人乃有一第一审法院，为我国司法状况缺点之一。中国人每笑西洋人的健讼，说我国人无须警察、司法，亦能相安，足见道德优于西人。其实中国人的不愿诉讼，怕也是司法状况的黑暗逼迫而成的，并非美事。但全靠法院平定曲直，确亦非良好现象。不须多设法院，而社会上亦能发扬正义，抑强扶弱，不至如今日之豪暴横行；乡里平亭，权又操于土豪劣绅之手；是为最善。那就不得不有望于风俗的改良了。
古代的法律，本来是属人主义的。中国疆域广大，所包含的民族极多。强要推行同一的法律，势必引起纠纷。所以自古即以“不求变俗”为治。《礼记·曲礼》。统一以后，和外国交通，亦系如此。《唐律》：化外人犯罪，就依其国法治之。必两化外人相犯，不能偏据一国的法律，才依据中国法律治理。这种办法，固然是事实相沿，然决定何者为罪的，根本上实在是习惯。两族的习惯相异，其所认为犯罪之事，即各不相同。“照异族的习惯看起来，虽确有犯罪的行为，然在其本人，则实无犯罪的意思”，在此情形之下，亦自以按其本族法律治理为公平。但此项办法。只能适用于往来稀少之时。到近代世界大通，交涉之事，日益繁密，其势就不能行了。中国初和外国订约时，是不甚了然于另一新局面的来临的。一切交涉，都根据于旧见解以为应付。遂贸然允许了领事裁判权。而司法界情形的黑暗，主要的是司法不独立，监狱的黑暗，滥施刑讯及拘押等。有以生西人的戒心，而为其所藉口，亦是无可讳言的。从前有领事裁判权的国家，如土耳其，有虐待异教徒的事实，我国则无之。若说因习惯的不同，则应彼此皆有。中外条约中，首先获得领事裁判权的是英国。后来各国相继获得。其条文彼此互异。然因各国条约均有最惠国条款，可以互相援引，所以实际上并无甚异同。有领判权之国，英、美、意、挪威、日本，均在我国设立法院。上海的会审公廨，且进而涉及原被告均为华人的事件。其损害我国的主权，自然无待于言了。然各国亦同蒙其不利。最重要的，如领事不晓法律，各国相互之间，亦须各归其国的领事审判。一件事情，关涉几国人的，即须分别向各国起诉。又上诉相距太远，即在中国设有法院之国亦然，其他更不必论了。且领事裁判权存在，中国决不能许外国人在内地杂居。外人因此自限制其权利于通商口岸，亦殊不值得。取消领事裁判权之议，亦起于《辛丑条约》。英，美、日三国商约，均有俟我法律及司法制度改良后，撤消领事裁判权的条文。太平洋会议，我国提出撤消领事裁判权案，与会各国允共同派员，到中国来调查：（一）各国在我国的领事裁判权的现状，（二）我国的法律，（三）司法制度，（四）司法行政情形，再行决定。十五年，各国派员来华调查，草有报告书，仍主从缓。国民政府和意、丹、葡、西四国，订立十九年一月一日放弃领事裁判权的条约。比约则订明另定详细办法。傥详细办法尚未订定，而现有领事裁判权之国，过半数放弃，则比国亦放弃。中国在诸约中，订定（一）十九年一月一日以前，颁布民商法；（二）撤消领事裁判权之后，许外人内地杂居；（三）彼此侨民课税，不得高于他国人，或异于他国人；以为交换条件。然此约订定之后，迄今未能实行。惟墨西哥于十八年十一月，自动宣言放弃。德、奥、俄等国，欧战后即失其领事裁判权。
撤消领事裁判权，其实是不成问题的，只要我国司法，真能改良，自不怕不能实行。我国的司法改良，在于（一）彻底改良司法界的状况，（二）且推行之及于全国，此即所谓“司法革命”、“司法普及”。既须经费，又须人才，又须行政上的努力，自非易事。目前清末年订定四级三审制。初级、地方、高等三厅及大理院。初审起于初级厅的，上诉终于高等厅，起于地方厅的，终于大理院。至民国二十二年，改为三级三审。地方法院、高等法院、最高法院。前此司法多由县知事兼理，虽订有种种章程，究竟行政司法，分划不清二十四年起，司法部已令全国各地，遍设法院。这都是比较合理的。真能推行尽利，我国的司法自可焕然改观了。
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